探析我國勞務派遣立法的缺陷及其完善
盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實施僅僅不到9個月,《勞動合同法實施條例》緊跟其后,再以專章特別規(guī)定的行政法規(guī)形式對于勞務派遣用工方式予以補充釋義,按理說,本應當使勞務派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規(guī)范,回歸其非主流、補充的用工地位,走上健康發(fā)展之路。但實際上,《勞動合同法》的實施,竟讓勞務派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業(yè),而且行政機關、事業(yè)單位等非經營性單位也對勞務派遣如獲至寶,迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實施條例》對于勞務派遣敏感問題的再次回避,使得企業(yè)和勞動者對于勞務派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業(yè)竟逆市操作,其博弈發(fā)展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學界所始料不及。兩部上下位法規(guī)實施不到兩年,勞務派遣人員激增
1 400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務派遣的發(fā)展歷史,反思中國現(xiàn)行勞務派遣法規(guī)的不足,乃是逐步完善勞務派遣立法的當務之急。
1 勞務派遣的定義
所謂勞務派遣,是指依法設立的勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據(jù)用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務標準的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負責管理這些勞動者,完成由派遣而產生的所有事務性工作的一種勞動法律制度。
勞務派遣的顯著特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關系,而是與派遣單位存在勞動關系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。
2 勞務派遣制度的發(fā)展
2.1 世界各國勞務派遣制度發(fā)展
勞務派遣不是一個新名詞,早在20世紀初的美國,就有了勞務派遣,后隨著世界范圍內各國制造業(yè)的發(fā)展,勞務派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺灣地區(qū)迅速發(fā)展,當今勞務派遣用工已為西方發(fā)達國家普遍采用,所以,勞務派遣是一個舶來品。
美國20世紀70年代出現(xiàn)勞務派遣雇用形態(tài),但因實行判例法制度而沒有統(tǒng)一的勞動法典,然而這并不妨礙其對勞務派遣的法律規(guī)制。它沒有以契約關系為基礎來架構勞務派遣制度,而是從落實責任的角度,通過法院判決來救濟派遣勞工的利益,而且主要從職業(yè)損害補償(工傷補償)和最低工資兩方面進行規(guī)制。此外,在遵守職業(yè)安全衛(wèi)生法方面,派遣機構與用人單位承擔著共同雇主責任。
歐盟國家在20世紀90年代以前派遣工人占總勞動人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務派遣占全部就業(yè)比重最大的國家,它在1998年的時候,通過勞務派遣實現(xiàn)的就業(yè)占全部就業(yè)的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號《私人就業(yè)機構公約》。為執(zhí)行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業(yè)機構建議書》。批準該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動派遣專門法律——《規(guī)范經營性雇員轉讓法》,對派遣勞工的保護應該說是最得力的。
20世紀70年代末開始日本著手起草《勞務派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細規(guī)定了允許勞務派遣的行業(yè)和工種。另外,勞務派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責任分擔、勞務派遣的強化監(jiān)督等問題也正逐漸得到解決。
2.2 中國勞務派遣制度的發(fā)展
中國的勞務派遣,始于20世紀70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務公司向外國使領館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動部頒發(fā)了《職業(yè)介紹暫行規(guī)定》,首次提出了職業(yè)介紹機構的概念。1995年勞動部又頒布《就業(yè)登記規(guī)定》,但都不是真正意義上的勞務派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個地方規(guī)章,其卻是中國第一次從法律層面上對勞務派遣的描述。
此時,隨著市場經濟的快速發(fā)展、企業(yè)用工體制的變革和農村剩余勞動力的大量涌入城市,勞務派遣這種用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發(fā)達地區(qū)倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業(yè)。全國各地各種性質和類型的派遣機構、組織猛增至近3萬家,由各級政府有關部門經辦或審批的近兩萬家。
但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規(guī)來對勞務派遣的法律地位予以明確規(guī)范,因而這一行業(yè)在中國的運行就顯得極不規(guī)范,眾多人才交流市場、勞動就業(yè)中心、職業(yè)介紹中心混淆勞務派遣與職業(yè)介紹的概念,紛紛打起了擦邊球,打著向企業(yè)派遣勞動者的招牌,爭相與企業(yè)簽訂勞務派遣服務協(xié)議。勞務派遣的大量蔓延嚴重地影響到勞動力市場的健康發(fā)展和勞動關系的和諧穩(wěn)定。
3 中國現(xiàn)行勞務派遣法規(guī)的缺陷
2008年《勞動合同法》及其《實施條例》的頒布,結束了勞務派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務派遣愈來愈火爆的發(fā)展趨勢,不能不說是法規(guī)的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個方面的突出問題:
3.1 勞務派遣公司設立門檻太低,沒有嚴格的實質審查制度
目前,《勞動合同法》對勞務派遣公司的設立條件僅限于50萬元注冊資本和有限責任公司形式,而在其他方面并無特別規(guī)定。正因為設立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務派遣公司如雨后春筍般迅猛發(fā)展,全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機關單位及非公有制企業(yè)使用勞務派遣工現(xiàn)象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動就業(yè)方式的跡象。
3.2 《實施條例》“三性:細化規(guī)定的取消,加速了勞務派遣的井噴
鑒于中國《勞動合同法》第六十六條對勞務派遣臨時性、輔助性、替代性崗位的粗糙規(guī)定,在《勞動合同法實施條例(草案)》三十八條曾經予以彌補:“用工單位一般在非主營業(yè)務工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位,或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工�！钡筋C布的條例中,“三性”的細化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業(yè)對勞務派遣的擴張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動者對企業(yè)的歸屬依賴感,直接沖擊到《勞動合同法》以穩(wěn)定的勞動關系為主要的用工方式的立法宗旨。
3.3 籠統(tǒng)的連帶責任,不利于勞務派遣單位與用工單位積極地履行各自的責任
雖然在《勞動合同法》第九十二條和《實施條例》第三十五條均規(guī)定了“給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任”,看似加強了被派遣勞動者的保護力度,但不加區(qū)分責任主體,一味地強調承擔連帶賠償責任,不僅顯失公平,不利于兩個雇主自我約束、主動履行各自的法定義務,反而給其相互扯皮推諉法律責任帶來了可能的空間。尤其作為勞務派遣單位僅有50萬元的注冊資本作擔保,承擔責任的能力顯然有限,如果用工單位頻頻違約,當派遣單位在連帶責任規(guī)定這樣的重負下,無力承擔或者無利可圖時,極有可能采用隱匿、破產倒閉等方式逃避責任,從而風險轉嫁給被派遣勞動者,使其成為最終的受害者。且一旦發(fā)生勞動爭議,被派遣勞動者疲于奔命繁瑣的法律維權程序,望法生畏,不得不放棄維權
3.4 同工同酬規(guī)定的可操作性差
雖然《勞動合同法》第六十三條明確規(guī)定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定�！比欢趯嵺`中,被派遣勞動者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現(xiàn)象普遍存在,用工單位各項福利待遇、社會保險等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律規(guī)定遭遇到現(xiàn)實尷尬。究其根本原因在于,用工單位拒不執(zhí)行“同工同酬”的違法成本幾乎為零,《勞動合同法》并沒有相應的處罰規(guī)定,況且勞動者對“同工同酬”的知情權因其信息弱勢和用工單位的財務封鎖而難以得知。
另外,在工資的支付上,《勞動合同法》第五十八條、第六十條明確規(guī)定派遣單位支付被派遣勞動者的勞動報酬,第六十二條又規(guī)定用工單位支付加班費、獎金和相關福利待遇。在這種立法模式下,勞動報酬的支付變得復雜化,容易產生更多糾紛,因為無論是用工單位還是派遣單位哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題,都將影響到勞動者能否及時足額得到勞動報酬,此外,勞動報酬支付的復雜化,也給勞動者維權和勞動行政部門的監(jiān)管增加了難度。
3.5 勞動者的工會保障權益形同虛設
《勞動合同法》第六十四條規(guī)定:“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或用工單位依法參加或組織工會,維護自身的合法權益。”但由于工作性質、工作期限、工作場所等因素的影響,被派遣員工之間很難相互熟悉并形成凝聚力,很難在勞務派遣單位或用工單位自發(fā)參加或組織工會,維護自身合法權益不受侵害。勞動者參加或組織工會的權利在勞務派遣實務中被大打折扣,甚至形同虛設。
4 對勞務派遣法律制度的完善建議
綜合上述分析,中國勞務派遣制度的諸多缺陷,其與中國勞動立法的宗旨極不協(xié)調,急需在以下幾個方面亟待進一步完善:
4.1 對勞務派遣單位的設立要建立實質審查機制
考慮到實際操作上,勞務派遣關系的復雜性,勞動者處于更加弱勢的地位,其利益更容易被侵犯。筆者認為,從勞務派遣公司的設立源頭上把關,提高勞務派遣行業(yè)準入標準,實施嚴格的資質審查制度�？山梃b德國、日本等國的經驗,實行嚴格的備案和許可審批制度。要求勞務派遣公司必須具有一定數(shù)量的具備勞動、社會保險等相關法律知識和專業(yè)技術任職資格的從業(yè)人員,實行嚴格的資質年審制度。并建立必要的保證金制度,以應對企業(yè)倒閉和發(fā)生法律糾紛時用來支付被派遣勞動者的工資。
4.2 勞務派遣的“三性”應當予以明確
由于中國《勞動合同法》對勞務派遣臨時性、輔助性、替代性崗位采用了抽象的概括,致使目前勞務派遣幾乎遍布各行各業(yè),派遣期限長期化,不僅對被派遣勞動者權益維護極為不利,而且嚴重沖擊到勞動關系的穩(wěn)定。故中國可以參照日本按照行業(yè)及工種進行列舉限制的做法來界定勞務派遣適用的范圍,達到既能滿足用工機制多元化、靈活化的需要,又不使勞務派遣用工方式主流化、常態(tài)化。
4.3 明晰勞務派遣單位和用工單位的法律責任
為了真正方便于被派遣勞動者合法權益的維護,促進勞務派遣單位和用工單位主動履行各自的法定義務,避免無過錯雇主因有過錯雇主的責任,挫傷其履行連帶責任的法定義務,也避免有過錯雇主因為有無過錯雇主連帶承擔責任而更加無視履行自己的法定義務。
筆者建議,應該細化雇主責任,當兩個雇主在履行法定管理職責時都存在瑕疵、共同侵權、責任競合或合謀給被派遣勞動者造成損害的情況下應當連帶承擔責任,或者被派遣勞動者在勞動過程中過失致他人損害,兩個雇主對其共同管理下的被派遣勞動者的侵權行為應當連帶承擔責任。此外,兩個雇主在派遣合同中違反法定義務的內部責任約定,不具有對抗被派遣勞動者和其他受害人的法律效力,仍應承擔連帶責任。但如果能夠清楚地區(qū)分雇主責任,區(qū)分雇主承擔責任有利于被派遣勞動者快捷地維護自己的合法權益。
4.4 簡化被派遣勞動者勞動報酬等待遇支付程序
筆者認為,既然《勞動合同法》規(guī)定用工單位有義務告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利,派遣單位負有不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者勞動報酬的義務。法律不如明確規(guī)定,被派遣勞動者在用工單位工作期間,由用工單位直接向被派遣勞動者承擔支付工資、加班費、績效獎金及其他福利;而在被派遣勞動者無工作期間,由派遣單位承擔向被派遣勞動者支付當?shù)刈畹凸べY標準報酬。既有利于被派遣勞動者工資等各項待遇及時兌現(xiàn),又能保證被派遣勞動者社會保險費用的統(tǒng)一支付,更加重要的是簡化被派遣勞動者法律維權的程序。
4.5 明確勞務派遣工會組織的設立機制
從各國的經驗看,工會在勞務派遣的發(fā)展過程中,發(fā)揮著越來越重要的作用。雖然《勞動合同法》規(guī)定,勞務派遣工既可以在用人單位入會也可以在用工單位入會,但實際上,勞務派遣公司作為用人單位因人員分散和管理上“夠不著”,即使成立工會也流于形式;用工單位因勞務派遣工沒有與本單位建立勞動關系而難以或者不愿意吸收他們入會,致使勞務派遣工大多游離于工會組織之外。所以要適時修改《工會法》,完善工會執(zhí)法機制的建立,使工會在維護被派遣勞動者的合法權益上更具有針對性。
4.6 強化政府相關部門對勞務派遣的監(jiān)管權限
由于勞務派遣的雙重雇主責任制度,決定了勞務派遣監(jiān)管的復雜性,必須加強對勞務派遣的全過程監(jiān)管。而目前涉及勞務派遣的監(jiān)管條款僅有《勞動合同法》九十二條、《實施條例》三十五條,且規(guī)定得十分粗糙,故應強化勞動保障監(jiān)察機制,加強對勞務派遣機構的日常監(jiān)督檢查,并且在立法中明確監(jiān)察、工商、稅務、公安等部門的聯(lián)動執(zhí)法機制。
5 結束語
總之,如果不及時規(guī)范勞務派遣的非正常繁榮,其結果勢必是助長勞務派遣的常態(tài)化、主流化,維護的是派遣單位和用人單位短期小利,損害的是被派遣勞動者的切身利益,最終與國家和諧穩(wěn)定的勞動關系立法宗旨背道而馳。為此,對勞務派遣存在的漏洞和問題如何進一步探索研究,加強立法、行政和司法等方面的規(guī)制,是擺正勞動關系主流用工方式的當務之急。
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