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日本學(xué)者關(guān)于派遣職員職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬問題的爭論
在日本，派遣職員比我國出現(xiàn)的要早。在其經(jīng)濟(jì)蕭條時期，“終身雇傭制”走向崩潰，各個單位大量裁員以節(jié)約開支，但在裁減的同時，企業(yè)在某一個時期又可能需要某方面的人員，可又不想長期雇用。于是在經(jīng)濟(jì)不景氣和企業(yè)用人又不想雇人的背景下，一種單位和工作人員之間不以直接雇用關(guān)系為前提的新的雇用形態(tài)——出向職員和派遣職員應(yīng)運(yùn)而生。 出向職員與派遣職員的共同特點(diǎn)是他們與派往工作的單位之間沒有直接的雇用勞動合同。在這種雇用形態(tài)下所作出的發(fā)明創(chuàng)造，其權(quán)利歸屬如何確定，日本學(xué)者發(fā)表了不同的見解。
派遣職員所作發(fā)明的權(quán)利歸屬問題實(shí)質(zhì)上是在直接和間接雙重雇用關(guān)系下，誰是雇主的問題。雇主確定了，權(quán)利的歸屬也就明確了。學(xué)者們試圖從解釋論的視角，通過對現(xiàn)行法律中“雇主”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的解釋，使現(xiàn)行職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則適用于派遣職員的發(fā)明創(chuàng)造。關(guān)于誰是雇主的確認(rèn)判斷基準(zhǔn)，日本學(xué)者中有三種學(xué)說：
第一，實(shí)際薪金支付說。該學(xué)說認(rèn)為雇主即對勞動者支付傭金的人。因此，派遣職員的雇主依任職期間是由派遣單位，還是由接受單位支付傭金來確定。由前者支付傭金的，前者即是雇主;由后者支付傭金的，后者即是雇主，并由此確定職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬。作為傭金的等價物，支付傭金的單位取得發(fā)明創(chuàng)造的無償法定實(shí)施權(quán)。
第二，指揮監(jiān)督說。該學(xué)說認(rèn)為，所謂雇主的概念并不受民法第623條或勞動法第9條的約束，即不問是否簽訂有民法或勞動法上的合同，只要雇員和雇主之間存在實(shí)質(zhì)的指揮監(jiān)督關(guān)系，即使是民法上的承包人或受托人，也都可看作是雇員。因此，派遣職員在被派遣期間，接受接受單位的指揮監(jiān)督，自然接受單位是雇主。
第三，提供重點(diǎn)物質(zhì)說。該學(xué)說認(rèn)為，日本專利法第35條是對資金或材料等物質(zhì)提供者(雇主)，以及技術(shù)思想等的提供者(雇員)之間的利益調(diào)整所作出的規(guī)定，因此，對雇員的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行重點(diǎn)物質(zhì)援助，并對該發(fā)明能站在公平的立場享有一定利益的正當(dāng)使用者，才能算是雇主。因此，派遣職員雖然是從派遣公司領(lǐng)取工資，在形式上是派遣公司的職員，但實(shí)際上卻是接受單位支付報酬、提供研究設(shè)施，該派遣職員亦在接受單位的指揮命令下工作，有時甚至和正式職員一樣從事同樣工作，所以，從專利法意義上來講，派遣職員是接受單位的雇員。
上述三種學(xué)說中，第一種學(xué)說注重雇用勞動關(guān)系，對派遣單位較為有利，但僅以雇用勞動關(guān)系的存在尚不足以確定某個發(fā)明創(chuàng)造是否為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。第二種學(xué)說和第三種學(xué)說，對接收單位較為有利，但其已“不以雇傭關(guān)系的存在為要件”了，很顯然突破了傳統(tǒng)規(guī)則。綜合分析以上三種學(xué)說，其著眼點(diǎn)均僅限于傳統(tǒng)雇用勞動關(guān)系中的某個要素，并試圖論證該要素是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的重要影響因素，從而以此確定職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造法律關(guān)系存在于何者之間，進(jìn)而適用現(xiàn)行的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬規(guī)則。
另有學(xué)者針對上述三種學(xué)說分別側(cè)重于派遣單位或接受單位的雇主利益，由雇主享有無償法定實(shí)施權(quán)提出批評，認(rèn)為派遣職員發(fā)明創(chuàng)造的相關(guān)規(guī)則應(yīng)以保護(hù)職員利益為考慮問題的出發(fā)點(diǎn)。派遣職員雖然領(lǐng)有工資，但作為雇員的身份只是暫時的，他們與正式職員相比，非常不安定，其社會地位及經(jīng)濟(jì)待遇都屬于弱者。因此，現(xiàn)行的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬規(guī)則不能適用于勞動派遣的情形。該學(xué)者據(jù)此提出，派遣職員職務(wù)發(fā)明的權(quán)利，除了另有協(xié)議以外，既不應(yīng)屬于派遣單位，也不應(yīng)屬于接受單位。其理由是：接受單位既不支付給派遣職員工資，也不給社會福利，反而是接受單位因使用派遣職員而大幅度削減工資費(fèi)用。因此，由接受單位取得無償法定實(shí)施權(quán)極不公平。而對于派遣單位來講，因?yàn)榕汕矄挝皇枪べY支付者，是重要的物質(zhì)援助者，在民法和勞動法上都是雇主。但是，由于它的業(yè)務(wù)只是人才的派遣而已，故對于派遣職員所完成的發(fā)明也不應(yīng)該享有全部使用權(quán)。
由上可見，派遣職員所作發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬在日本也還是一個尚有爭議的問題。
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